Una de las mayores preocupaciones que he tenido y tengo actualmente es la armonización de estas dos esferas del conocimiento y de la praxis, claro; el derecho penal, sobre todo la dogmática penal, y el pensamiento anarquista, y ello porque la mayoría de la gente piensa, probablemente con razón, que son cosas antitéticas; no obstante yo no lo veo así, y es claro, que me veo en la obligación de explicarme:
Sería quizás, primero, necesario, explicar cuál es la función del derecho penal, y aunque no puedo sino advertir que es cosa harto complicada y difícil, debemos ser valientes e intentar avanzar, un poco, en esta dirección.
Derecho público/derecho privado
El derecho penal forma parte del derecho público; cuando usamos la expresión «Derecho público» nos referimos al derecho en que interviene el estado de modo relevante, en el derecho privado el estado simplemente está como mero espectador de la contienda, y el derecho en este ámbito no puede castigar, porque hoy en día hemos cedido el «ius puniendi» al estado (decimos, aquí, «derecho de castigar» no en sentido de «ejecutar un castigo» sino como «declaración de una sanción»); por eso el derecho privado simplemente se ocupa de restablecer un equilibrio quebrado; es decir, si me quitan un coche es probable que un tribunal declare que se me devuelva (nótese que decimos «declare que se me devuelva» y no decimos que el tribunal «nos devuelva el coche» es importante por lo que luego diremos sobre la declaración y la ejecución) (tampoco prejuzgamos ningún debate sobre la propiedad, incluso si meramente poseo el coche y he sido privado ilegítimamente tendré derecho a que se declare mi derecho a ser restituido en mi posesión, Proudhon critica la propiedad, no la posesión) bueno, si en sentido lato, el derecho privado restablece un equilibrio, el derecho penal actúa con independencia de si se puede o no restaurar el equilibrio y se preocupa de protegernos, o más estrictamente, de proteger bienes jurídicos.
Antes de pasar al siguiente punto, debemos aclarar una cosa, hemos hablado de Declaración de un derecho, o declaración de una sanción y no de ejecutar un derecho previamente declarado o ejecutar una sanción previamente declarada, y ello es porque nos parece conveniente para nuestra argumentación distinguir entre la actividad declarativa que se funda en lo que los romanos llamaron auctoritas, y la actividad ejecutiva, que se funda en la potestas, y esto es importante porque mientras la potestas pende del poder la auctoritas no y puede mantenerse aunque el poder no exista.
Bien jurídico.
La función del derecho penal es la protección de bienes jurídicos con esto está de acuerdo la mayoría de la doctrina, pero no toda, el amigo Jakobs no está de acuerdo del todo, entiende que el derecho penal actúa la mayor parte de las veces cuando ya se han lesionado bienes jurídicos y la mayoría de las veces esos bienes ya no son sanables