Había estado pensando hacer un artículo un poco complejo sobre el derecho y la anarquía pero he decidido simplificar todo lo posible el tema, la cuestión se traslada de hacer un sistema de derecho libertario a preguntarse qué sería lo necesario para poder añadir a un sistema de derecho el calificativo de libertario; deberá seguir siendo derecho y seguir siendo libertario. Nos preocupamos ahora del concepto del derecho, aunque no daremos de momento nuestra propia respuesta.

¿Qué es el Derecho?

bueno, esto es una de las preguntas más complicadas con las que nos podemos encontrar en las lindes jurídicas. Hay opiniones para todos los gustos lo cual facilita mucho nuestra labor pues nos basta con acercarnos a alguna de las muchas doctrinas que intentan explicarlo, tenemos tres grandes concepciones, el iusnaturalismo, el positivismo y el realismo:

Para el iusnaturalismo

el derecho es un conjunto axiológico; es decir, el derecho sería el arte de lo bueno y lo justo (ars boni et aequi) aunque a mi siempre me pareció un poco trasladar la cuestión de sitio, porque ahora tenemos el problema de decidir ¿Qué es lo bueno y lo justo? Lo cual no viene a ser precisamente más fácil que definir el derecho; tres posturas principales han intentado responder a esta cuestión el iusnaturalismo de lo Natural que vendría a decir que hay una serie de principios inmutables en la naturaleza que preexisten a la humanidad. Su instrumento de análisis sería la inducción, porque lo que tenemos que hacer es extraer estos principios que podemos observar en la madre Natura. Por otro lado tenemos el iusnaturalismo teológico, que diría que es Dios el que decide lo bueno y lo justo. Por lo tanto según esta doctrina existe un sistema de derecho divino con el que debemos construir, por imitación o semejanza nuestro sistema de derecho humano, el método de estudio para lograrlo sería el deductivo, pues lo que hay que hacer es alcanzar con nuestra mente y espíritu este sistema divino que regula todo, y deductivamente aplicarlo al caso concreto. Por último tendríamos el iusnaturalismo racionalista que diría que para obtener una idea de lo bueno y lo justo bastaría con acudir a la razón humana, en realidad, y espero no decir ninguna tontería este tipo de iusnaturalismo se parece bastante al teológico sólo que en lugar de un dios pondremos a la razón. El iusnaturalismo diría que el derecho hay que obedecerlo porque es lo justo y lo bueno, en los términos que antes dijimos.

El positivismo

renuncia a intentar responder a la cuestión de qué es lo bueno y lo justo y regresa a la pregunta ¿qué es el derecho? Para esta concepción derecho es la norma emitida por una autoridad competente, lo cual o bien es una confusión entre el auténtico concepto del derecho y su principal modo de expresión (las normas) o bien, y esto es lo enjundioso, se traslada la cuestión a otro ámbito, el poder; el derecho es lo que dicen las normas y las normas son lo que el poder quiere que sean, las normas hay que obedecerlas porque un poderoso lo ordena. Es evidente que lo anterior introduce una serie de problemas en la cuestión, así que es urgente apurarse a decir que en este punto nos tenemos que preocupar de que el poder en cuestión sea un poder legítimo pues si no fuera legítimo no habría que obedecer las normas. Con esto se traslada la cuestión de ¿qué es el derecho? a la cuestión sobre la legitimidad del poder, es más, derecho es poder legítimo normativizado (esta expresión es mía) hay que decir que la construcción dogmática es esta si bien se suele intentar disfrazar bajo una estructura realmente curiosa, Hans Kelsen, un jurista al que siempre he admirado, realiza una construcción dogmática realmente interesante y digna de atención, la norma hay que obedecerla sólo si pertenece a un sistema jurídico pero sólo tiene obligatoriedad dentro de ese sistema, es decir, la norma emanada por el parlamento español (sistema jurídico español) en principio sólo será aplicable en España o a los Españoles (bueno, la cosa es un poco más complicada, en el fondo es el propio sistema el que debe decidir cuándo es aplicable y cuándo no) y no a los japoneses, y además para saber si hay que obedecerla hay que ver si ha cumplido los requisitos que el propio sistema le exige (es decir que la haya aprobado el parlamento siguiendo la constitución etc…) esto es lo que Kelsen llamó validez, la validez de una norma significa que pertenece a un determinado sistema porque ha sido aprobada conforme a lo que el sistema exige, para ello existen unas normas que dicen cómo deben aprobarse las demás normas, son pues metanormas, llamadas por Kelsen, normas de producción jurídica, o normas primarias (Hart las llamaba secundarias) pero la pregunta es, ¿Porqué hay que obedecer a las normas de producción jurídica? je, claro, pues porque hay una «norma fundamental presunta» que dice que hay que obedecer esas normas, toma!! esa es la gran respuesta de Kelsen, el derecho hay que obedecerlo porque hay una norma presunta que dice que hay que obedecer el derecho, el pobre tropezó con la lógica y la teoría de los tipos lógicos de Russell, y quizá el teorema de incompletitud de Gödel, la verdad es que es un muro difícil de traspasar, al final Kelsen consiguió fundamentar toda su construcción en el sistema de derecho internacional publico y en las naciones unidas, pero en el fondo regresamos al principio, el poder. A todo esto hay que decir que el positivismo quedó herido de muerte cuando Hitler ascendió al poder y dictó normas válidas que ordenaban o permitían barbaridades.

El realismo

es una concepción bastante desconocida, también lo es para mi, aunque tiene pinta de resultar interesante. Hay dos escuelas importantes; el realismo jurídico norteamericano y el realismo jurídico escandinavo o radical; ambas doctrinas niegan las posturas anteriores; para ellos la validez de una norma no puede ser lo que dice Kelsen, pues Kelsen nunca responde porqué hay que obedecer a la norma que regula las demás normas, para el realismo son normas válidas las que se aplican habitualmente en los tribunales aunque solo sea por costumbre, reduciendo el problema del derecho a un conjunto de reglas que están en una sociedad concreta y que se dirigen principalmente a los jueces y no a los ciudadanos, es decir, las normas no vinculan a los ciudadanos, ellos no tendrían que obedecerlas pero si no las obedecen sufrirán unas determinadas consecuencias que son previsibles porque es lo que la norma dice, y que tendrán que asumir porque en última instancia lo manda el poder, se traslada pues la cuestión de la obligatoriedad de la norma a lo que podríamos llamar carga.

Lo vamos a dejar aquí, más información sobre el concepto del derecho aquí . Otro día para el anarquismo.